Le référencement payant à l’épreuve du Droit

En matière de e-marketing au CPC « Coût Par Clic » sur les ads serveurs, nous nous interrogeons souvent avec nos clients de l’opportunité ou non d’acheter les mots clés des concurrents sur un marché donné.  Nous avons coutume de conclure que sur le plan déontologique nous recommandons d’exclure des campagnes de référencement payant les mots clés des marques concurrentes de nos clients, car « un mauvais compromis vaut parfois mieux qu’un bon procès » selon l’adage populaire.

Référencement payant - SEACependant au delà des questions déontologiques, il peut-être utile de connaître le point de vue juridique sur cette question. A la lecture d’un excellent article de Maître Matthieu Berguig (1)  nous découvrons  l’état de la jurisprudence française sur la question. Le programme Google Adwords permet d’acheter une position pour un mot clé dans les résultats de recherche de Google, cette pratique a créé de nombreux contentieux depuis une dizaine d’années, notamment lorsque la pratique consiste à acheter les mots clés de marques tiers sans autorisation. Le contentieux sanctionnait jusque là cette pratique mais un récent arrêt de la Cours de cassation du 25 septembre 2012 a rejeté les demandes pour contrefaçon de marque puisque « chaque annonce était suffisamment précise pour permettre à un internaute moyen de savoir que les produits ou services visés par ces annonces ne provenaient pas de la société titulaire des marques ou d’une entreprise qui lui était liée économiquement, mais d’un tiers par rapport au titulaire des marques » (2). Dans le même sens dans une autre affaire de contentieux sur le référencement payant chez Google, le tribunal de grande instance de Nanterre a jugé le 6 septembre 2012 que « compte tenu de l’affichage clair du caractère publicitaire de l’annonce ainsi que de l’absence de toute référence aux sociétés et marques Eurochallenges, cette annonce permet à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de déterminer aisément qu’il n’existe aucun lien entre le site internet incriminé et la marque Eurochallenges » en demande dans cette affaire. Ces décisions à priori très dures pour les titulaires de marques constituent bien précédent jurisprudentiel ouvrant la porte à des pratiques concurrentielles de plus en plus « sauvages » en matière de campagne de e-marketing au CPC dans les grands moteurs de recherche.

Enfin, notons que cette pratique est elle-même partiellement bridée par le programme Google Adwords lui-même qui refuse systématiquement les annonces et mots clés contenant des marques déposées au registre américain des marques. Cependant, cette règle interne au programme de Google, fondée sur le droit américain, ne protège en réalité que les très grandes marques contrairement à l’appréciation jurisprudentielle de la question en France et laisse donc soit à la déontologie des trafics managers, soit à la « malice rédactionnelle » des annonceurs, soit à la justice le soin de trancher les contestations des titulaires des marques.

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1 – Matthieu Berguig est avocat associé du cabinet Redlink, spécialiste en droit de la propriété intellectuelle.
2 – Claire FENERON, « Droit de l’information », Documentaliste – Sciences de l’information, vol 49, n°4, 2012, p 21

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